INICIA DEMANDA POR  INCONSTITUCIONALIDAD  IMPUESTO A LAS GANANCIAS Y COBRO DE PESOS TRAMITE DE JUICIO SUMARISIMO ART. 322 CPCCN

Señor Juez

_____________, abogado Tº __, F° __, apoderado,  con  domicilio  legal  en _____ y  domicilio electrónico ____________ a V.S. me presento a V.S. y respetuosamente digo:

I.-PERSONERIA

Que como lo acredito con el testimonio del poder que en  copia  acompaño,  cuya  vigencia  y  fidelidad  manifiesto bajo juramento soy apoderado del Señor ____, con domicilio en la calle __________.

II.- OBJETO

Que  vienen,  en  tiempo  y  forma,  a  interponer acción contra el ESTADO NACIONAL  (ADMINISTRACION  FEDERAL  DE  INGRESOS PUBLICOS-AFIP) sito en la calle Balcarce 167, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a efectos:

1) Se declare la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. “c”; 79, inc. “c”; 81 y  90  de  la  ley  20.628,  texto según  leyes 27.346  y  27.430  y  de cualquier otra norma que invocara para justificar la retención/pago del Impuesto a las Ganancias en función de sus haberes de retiro  militar.

2)  Se  ordene  la  restitución  de  cualquier  suma  que  se  retenga  y/o  ingrese  a  la demandada  (y  sea  deducida  de  los  haberes  del  actor)  en  concepto  de  impuesto  a  las ganancias desde la aplicación del mencionado tributo, cuyo importe es indeterminado y surgirá de  las  liquidaciones que  deberá  efectuar el  agente  de  retención,  hasta  la fecha  del  efectivo reintegro.

3) Se restituyan las sumas descontadas Aplicando los intereses calculados conforme la  TASA  ACTIVA  DEL  BANCO  NACIÓN  desde  que  dicha  suma  fue  retenida  y  hasta  el momento del efectivo pago de las sumas adeudadas al actor.

4) Se imprima tramite a esta demanda  de  trámite sumarísimo conforme los lineamentos establecidos por el art. 322 del CPCCN al tratarse de acción cuyo objeto fáctico y determinante de la litis en autos, es la declaración de certeza y de inconstitucionalidad de normas federales, que  debe  tramitar  procesalmente  conforme las  previsiones  del art.  322  del  CPCCN,  todo  lo  cual surge de los hechos de la demanda y el derecho aplicable a la situación traída a sus estrados.

5)  Solicita  que  al  momento  de  ordenar  el  pago  de  la  suma  retroactiva  reclamada, indebida,  injusta  e  inconstitucionalmente    retenida  por  la  demandada,  sea  abonada  por  la misma,  en  un  solo  pago  y  en  efectivo  conforme  la  ley  de  presupuesto  vigente  y  demás legislación vigente al momento de la interposición de la demanda de autos.

III. HECHOS

1. Que  los  actores son titulares del  beneficio de  Retiro  como  personal  militar  en pasividad (retiros y pensiones militares) que le es abonado por el Instituto de Ayuda Financiera para el Pago de Retiros y Pensiones Militares (Ministerio de Defensa) –en adelante IAF –con domicilio en calle _____, percibiendo haberes previsionales de pensión militar según los recibos de sueldo que adjunto.

2. En función de lo dispuesto por la Ley de Impuesto a las Ganancias Nº 20628 (en adelante LIG), los actores se encuentran dentro de la denominada Cuarta Categoría de dicho tributo, reteniéndosele (a los fines del cumplimiento de su “obligación fiscal”) un monto  que varía en cada liquidación mensual, oscilando aproximadamente entre el 5 % y el 35% de los ingresos efectivos de cada actor.

3. El  impuesto  a  las  ganancias,  puede  decirse,  consiste  en  un tributo  que  deben afrontar -según la cuestionada ley- en materia de haberes previsionales, las personas que en virtud de su trabajo hayan accedido a los beneficios de la seguridad social y gocen de haberes previsionales superiores al denominado mínimo no imponible y las deducciones admitidas.

Ello en razón de que la LIG establece distintas categorías a los fines de encuadrar a las “ganancias” gravadas, a saber: 1ª Categoría: Rentas al Suelo; 2ª Categoría: Rentas de Capital; 3ª Categoría: Beneficios de Empresas y ciertos Auxiliares de Comercio y 4ª Categoría: Rentas del Trabajo Personal (arts. 79 y sgtes.). El inc. “c” del art. 79 grava las “ganancias” provenientes de “De las jubilaciones, pensiones, RETIROS…(…)”.

4. La recaudación del  impuesto  al  haber de  retiro  como  pensión  militar, se  realiza compulsivamente en origen, esto es que el IAF y los entes previsionales actúan como agentes de retención (directamente determinan y descuentan el impuesto en modo previo a pagar los haberes al jubilado, pensionado o retirado).

5. Se aprecia, entonces, como queda configurada la situación de incertidumbre que habilita la presente acción; ya que por una parte según la demandada, la normativa vigente impone una obligación tributaria al actor y éste, que ostenta protección constitucional especial estima  que  la  misma lo  exime por  ser  inconstitucional(que  prevalece  sobre  cualquier  otra norma inferior), lo que debajo se desarrolla.

6. Que,  en  definitiva  se  debate  la inconstitucionalidad de  la  carga  tributaria  que  la demandada pone en cabeza del actor y que actor pretende repeler mediante la intervención del Poder Judicial.

7. Que en lo  que  respecta  a  la  situación  particular  del  actor,  se  desarrollará  en  la solicitud de medida cautelar, a lo que se remiten en honor a la brevedad.

8. Que la Corte   con   fecha   26.03.2019   dictó   pronunciamiento   declarando   la inconstitucionalidad de “los arts. 23, inc. c); 79, inc. c); 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430” ordenando la restitución de las sumas retenidas en la causa “García, María Isabel” (Fallos 342:411), criterio ratificado en fecha 07.05.2019 en “Godoy, Ramón Esteban c/ AFIP s/ Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad” (causa donde se acumularon  11  expedientes  distintos)  y  en  Ortiz  de  Pierola,  Emilia  c/  AFIP  s/  Acción Meramente Declarativa de Inconstitucionalidad” de fecha 28.05.2019 (esta vez acumulando la CSJN diez expedientes). Ello  sin  que  se  analizara  las  particularidades  individuales  de  cada  actor, ordenando  sencillamente  “reintegrar  a las  actoras los montos  que  se  les  hubieran retenido por aplicación de las normas descalificadas y, hasta tanto el Congreso legisle sobre el punto, no podrá descontárseles suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias de las respectivas prestaciones previsionales.”

IV.- PROCEDENCIA FORMAL

Que la presente es formalmente procedente en tanto se cumplen la totalidad de los requisitos del art. 322 CPCN.

Que existe «caso concreto» y no resulta la presente «mera consulta» toda vez que el actor aún cuando no haga valer, estrictamente, solo una pretensión de condena, necesita la intervención de este Tribunal a fin de que se le confiera certeza a una situación jurídica dudosa.

En ese sentido, resulta indispensable disipar la incertidumbre jurídica relativa a la obligación tributaria  que   la   demandada   pretende   cargar   sobre   el   actor  (recuérdese  que   al   ser directamente  descontada  por  el  ente  previsional  el  accionante  no  cuenta  con  medios  para evitar la producción del daño).

Que como bien lo explicara Carlos S. Fayt los requisitos a los que “…la Corte Suprema condicionó  la  procedencia  de  este  tipo  de  acciones,  esto  es,  que  la  actividad  cuestionada afecte un interés legítimo, que sea lo suficientemente directo y que aquella actividad tenga un grado  de  concreción  bastante. La  acción  declarativa  tiene  una  finalidad  preventiva  y  no requiere la existencia de daño consumado. Debe responder a un caso y buscar precaver los efectos  de  un  acto  en  ciernes  para  fijar  las  relaciones  legales  que  vinculan  las partes  en conflicto…” (“El self-moving -Garantía de Independencia del Poder Judicial”; Ed. La Ley, Bs. As. Enero 2000).

Aquí el grado de concreción es palmario, ya que al actor se le ha retenido de su jubilación importantes sumas, y se le continuarán reteniendo.

Como lo ha dicho la Corte “Que la acción deducida constituye una vía idónea para motivar la intervención del Tribunal, pues no se trata de dar solución a una hipótesis abstracta sino que se propone precaver los efectos de la aplicación de normas locales, las leyes 13.613, 13.787 y 13.850, a la par de fijar relaciones legales que vinculan a las partes en el conflicto (Fallos: 311:421; 318:30; 323:1206 y 327:1034). Es sabido que la declaración de certeza, en tanto  no  tenga  carácter  simplemente  consultivo,  no  importe  una  indagación  meramente especulativa y responda a un «caso» que busque precaver los efectos de un acto en ciernes, al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal, constituye causa en los términos de la Ley Fundamental (Fallos: 310:606 y 977; 311:421, entre otros). A la luz de lo expuesto, en el presente caso, se advierte que ha mediado una conducta estatal explícita de la demandada dirigida  a  la  «percepción»  del  impuesto  que  la  aquí  actora  cuestiona  (Fallos:  311:421  y 328:4198).” (“Droguería del Sud S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, CSJ 38/2014 (50-)/CS1 ORI, del 06.11.2018.

Se  satisface  asimismo  el  requisito  de  admisibilidad  formal  en  punto  a  la  necesaria legitimación activa del actor. La misma ostenta, en ese sentido, un interés personal, inmediato y directo frente a un actuar reglado de la Administración.

Que no existe otra acción judicial que permita neutralizar el daño que esta situación de  incertidumbre  ocasionará  al  actor.  Ya  que  la  vía  administrativa  es  inútil  en  tanto  la Administración ha revelado su intención de percibir el impuesto (de hecho lo viene percibiendo sin reparo alguno desde hace tiempo) y por otra parte carece de atribuciones para declarar inconstitucionalidad de normas, lo que revela que no tiene sentido (y no puede requerírsele al actor) ni el agotamiento de la vía administrativa ni el posterior juicio ordinario.

Que corresponde señalar, resulta admisible en materia tributaria la acción meramente declarativa  de  certeza, conforme a la doctrina de la Corte expuesta en la causa “Newland, Lorenzo»  (Fallos  310:606),  donde  declaró  la  procedencia  formal  de  la  acción  declarativa  de inconstitucionalidad, y consideró que la regla «solve et repete» no constituía ningún obstáculo a la admisibilidad de la acción de mera certeza, en tanto la exigencia de cumplimiento previo de lo que constituye el objeto de la discusión implicaría desconocer la esencia misma de esa acción, que tiende a prevenir o evitar la consumación de un daño.

Por todo ello es formalmente admisible la presente.

V.- HABILITACIÓN DE LA INSTANCIA

La vía administrativa previa es inadecuada jurídicamente en este caso en concreto en tanto la administración ha revelado su intención de percibir el impuesto y por otra parte carece de de atribuciones legales para declarar la inconstitucionalidad de normas las que la misma aplica , es mas tiene vedada dicha posibilidad y de las cuales se ha solicitado expresamente en esta juicio sean declaradas inconstitucionales, lo que revela que no tienen sentido ni el agotamiento de la vía administrativa ni el posterior juicio ordinario.

Deviene necesario recordar que el control de constitucionalidad  es  una  facultad  de  los  jueces  que  establece  la  CN (artículo  33)  y  sostener  su  observancia  es  uno  de  los fines  del  Poder Judicial (Ley 27, artículo 3) lo que determina la imperiosidad inexcusable del examen de constitucionalidad que se solicita se realice a la ley  en el presente  caso. En  ese sentido  la  CSJN,  ha  expresado:  «Que  es  función indeclinable de los jueces el resolver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo  como  norte  el  asegurar  la  efectiva  vigencia  de  la Constitución  Nacional,  sin  que  puedan  desligarse  de  este  esencial deber, so color de limitaciones de índole procesal. Esto es especialmente así, si se tiene en cuenta que las normas  de  ese  carácter  deben  enderezarse  a  lograr  tal  efectiva  vigencia  y  no  a  turbarlas». (CSJN, Fallo del 27/12/90 «in re»  Peralta,  Luis  c/  Estado  Nacional -Ministerio  de  Economía -Banco Central de la República Argentina s/ Amparo, publicado en LA LEY 1991-C, 158 y en ED del 24/4/91).

Que corresponde señalar, resulta admisible en materia tributaria la acción meramente declarativa de certeza, conforme a la doctrina de la Corte expuesta en la causa “Newland, Lorenzo»    ,    donde    declaró    la    procedencia    formal    de    la    acción    declarativa    de inconstitucionalidad, y consideró que la regla «solve et repete» no constituía ningún obstáculo a la admisibilidad de la acción de mera certeza, en tanto la exigencia de cumplimiento previo de lo que constituye el objeto de la discusión implicaría desconocer la esencia misma de esa acción, que tiende a prevenir o evitar la consumación de un daño.

La  CSJN  ha  señalado  desde  antiguo: “…no  son,  como puede creerse, ‘las declaraciones, derechos y garantías’, simples fórmulas teóricas:  cada  uno  de  los  artículos y    cláusulas    que    las    contienen    poseen  fuerza  obligatoria  para  los  individuos,  para  las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto.  Porque  son  la  defensa  personal,  el  patrimonio  inalterable  que  hace  de  cada  hombre, ciudadano o no, un ser libre o independiente dentro de la Nación Argentina…” (Fallos: 239:459 –Caso Siri). En  el caso “Carranza” (Informe  N°  30/97,  caso  N° 10.087), resuelto el 30 de septiembre de 1997, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos efectuó una análisis  relevante para nuestro caso. Al interpretar en esa ocasión el artículo 8.1., la Comisión concluyó que los Tribunales de la República Argentina habían violado esa disposición al negarse a tratar la impugnación de la separación de un juez de su cargo, ocurrida durante la dictadura militar, con base en la doctrina de  las  “cuestiones  políticas  no  justiciables”.  Al  fundar  su  solución,  la Comisión  señaló  que “…La  garantía  del  peticionario  de  ejercer  una adecuada defensa de  su  pretensión  legal  se  vio  lesionada,  pues  finalmente  su  ejercicio  resultó  ilusorio.  En consecuencia, en el presente caso, la decisión del  Superior  Tribunal  de  Chubut  ratificada  por    la    Corte    Suprema    de  Argentina,  resultó  violatoria  del  derecho  al  debido  proceso consagrado en el artículo 8 de la Convención Americana…”.

El    Poder  Judicial  debe  controlar  que  la  actuación  de  los  poderes  del  Estado permanezca dentro de los lineamientos fijados por la CN, examinando la constitucionalidad de la  Ley  26.854,    bajo  lo  normado  por  el  artículo  31  considerando  especialmente  la  doctrina sentada en el caso “Marbury v. Madison” :  “… un acto de la legislatura repugnante a la constitución, es inválido”.

No    se    dispone    de    otro    medio    legal    para    darle    fin  inmediato  al  estado  de incertidumbre  que  motiva  esta  acción,  al  menos en los  términos “de  igual  eficacia  o  idoneidad  específica”  (Morello,  Augusto Mario. El Derecho. Tomo 123, p. 423.). En esta línea se ha expedido la CSJN sosteniendo: «19) Que en lo referente al derecho argentino, esta Corte ha advertido en otras ocasiones  que  el  propio  texto  constitucional  autoriza  el  ejercicio  de  las acciones  apropiadas  para  la  defensa  de  intereses  colectivos  con prescindencia de las figuras  expresamente  diseñadas  en  él  o  en  las  normas  procesales  vigentes.  Es  oportuno recordar, en ese sentido que, al interpretar el  ya  tantas  veces  mencionado  art.  43  de  la  Constitución    Nacional,    el  Tribunal  admitió  que  la  protección  judicial  efectiva  no  se  reduce únicamente  al  amparo  estrictu  sensu  sino  que  es  susceptible  de  extenderse  a  otro  tipo  de remedios  procesales  de  carácter  general  como  en  esa  ocasión  el  hábeas corpus colectivo, pues  es  lógico  suponer que  si  se  reconoce  la tutela  colectiva  de  los  derechos  citados  en  el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución  otorga  las  mismas  herramientas a  un  bien  jurídico  de  valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla» (Fallos: 328:1146, considerandos 15 y 16).“Por lo tanto, frente a una situación como la planteada en el sub examine, dada la naturaleza de los derechos en juego, la calidad de  los  sujetos  integrantes  del  colectivo  y  conforme  a  lo  sostenido reiteradamente    por   esta    Corte    en   materia    de    interpretación   jurídica,    en    el sentido de que, además de la letra de la norma, debe tenerse en cuenta la finalidad  perseguida  y  la  dinámica  de  la  realidad,  es  perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento  que  un  afectado,  el Defensor  del  Pueblo  o  determinadas  asociaciones deduzcan,  en  los  términos  del   ya    citado   segundo    párrafo    del    artículo    43,    una   acción  colectiva    con  análogas    características    y    efectos    a    la    existente    en    el    derecho norteamericano    (confr.    fallo    referido    considerando    17    y    sus    citas).CSJN:  270.XLII. 24/02/2009 Halabi, Ernesto c/ P.E.N. -ley 25.873-dto.1563/04 s/amparo ley 16.986).

Por todo ello es formalmente admisible la pretensión de este escrito.

VI.- PROCEDENCIA SUSTANCIAL

1. Argumentos:

Como ya se dijo, la Corte ha dictado en la causa “García, María Isabel” (Fallos 342:411),  pronunciamiento  cuyas  conclusiones  resultan  directamente  aplicables  al  presente caso.  Tal  como  está  legislado  el  impuesto  a  las  ganancias  que  pesa  sobre los  haberes previsionales de la actora es inconstitucional y mientras el legislador no lo modifique el Poder Judicial no puede convalidar la detracción de suma alguna en tal concepto sobre los haberes previsionales. En la causa “García” la Corte resolvió declarar “la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c); 79, inc. c); 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430” y ordenar a la AFIP a “reintegrar a la actora desde el momento de la interposición de la demanda y hasta su efectivo   pago, los   montos   que   se   hubieran   retenido   por   aplicación   de   las   normas descalificadas.  Hasta  tanto  el  Congreso  legisle  sobre  el  punto,  no  podrá  descontarse  suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias de la prestación previsional”.

Días  más  tarde,  el  07.05.2019,  acumulando  11  expedientes,  en “Godoy,  Ramón Esteban  c/  AFIP  s/  Acción  Meramente  Declarativa  de  Inconstitucionalidad”  (FPA 2138/2017/CS1-CA1 Y FPA 2138/2017/2/RH1, causa colectiva) y el 28.05.2019, acumulando 10  expedientes,  en  Ortiz  de  Pierola,  Emilia  c/  AFIP  s/  Acción  Meramente  Declarativa  de Inconstitucionalidad” (FPA 5200/2017/CS1-CA1 y FPA 5200/2017/2/RH1), ordenó sin realizar análisis alguno de las particularidades individuales de los distintos actores, “reintegrar a las actoras los montos que se les hubieran retenido por aplicación de las normas descalificadas y,  hasta tanto  el  Congreso  legisle  sobre  el  punto,  no  podrá  descontárseles  suma  alguna  en concepto de impuesto a las ganancias de las respectivas prestaciones previsionales.”. Que el único fundamento dado por la Corte fue “Que las cuestiones planteadas por la recurrente encuentran adecuada respuesta en el precedente de esta Corte…” “Garcia”. Queda claro que para la Corte el impuesto tal como está es inconstitucional.

Recuérdese que la Corte es clara respecto al deber de los tribunales en relación a sus precedentes “Que este Tribunal ha dicho (Fallos: 340:257) que «los precedentes deben ser  mantenidos  por  esta  Corte  Suprema  Y  respetados  por  los  tribunales  de  grado,  por  una importante  Y  evidente razón de seguridad jurídica» (“Ingenieros, María Gimena c/ Techint Sociedad  Anónima  Compañía  Técnica  Internacional  s/  accidente -ley  especial”;  CNT 9616/2008/1/RH1, del 09.05.2019), por lo que se estima deberá seguirse el mismo criterio.

 

2.- Amplia argumentos:

Existen, también, razones adicionales que la Corte no trata atento al resultado que arriba (por los motivos ya vistos).

Los haberes previsionales no son ganancias.

Que no puede calificarse válidamente como “hecho imponible” la percepción de un beneficio previsional, constituye una contradicción lógica. El titular de un beneficio previsional (o su antecedente) ya prestó servicios y eventualmente tributó por ellos y su “ganancia” (si se pude denominar de este modo al salario). El titular de beneficio previsional ninguna actividad realiza no es autor/partícipe de hecho imponible alguno por el simple hecho de ser titular de beneficio previsional.

Que, y en palabras de la Corte “las jubilaciones y pensiones no constituyen una gracia o  un  favor  concedido  por  el  Estado,  sino  que  son  consecuencia  de  la  remuneración  que percibían como contraprestación laboral y con referencia a la cual efectuaron sus aportes, y como débito de la comunidad por dichos servicios, por lo que una vez acordados configuran derechos incorporados al patrimonio y ninguna ley posterior podría abrogarlos ni disminuirlos más allá de lo razonable” (Fallos: 321:2353, “Martinez Lopez”).

Como lo ha establecido la Cámara Federal de la Seguridad Social (Sala II) “Resultaría a todas luces contradictorio reconocer que los beneficios previsionales están protegidos por la garantía de integridad, proporcionalidad y sustitutividad, que consagra la Ley Suprema y a la vez tipificarlos como una renta, enriquecimiento, rendimiento o ganancia gravada por el propio Estado que es el máximo responsable de velar por la vigencia y efectividad de estos principios constitucionales (C.N. art. 14 bis). Por lo mismo, deviene irrazonable y carente de toda lógica jurídica,  asimilar  o  equiparar  las  prestaciones  de  la seguridad  social  a  rendimientos, rentas, enriquecimientos,  etc.  obtenidas  como  derivación  de  alguna  actividad  con  fines  de  lucro  de carácter empresarial, mercantil o de negocios productores de renta, que la ley tipifica con lujo de detalles en su articulado. La persona con status de jubilado, en el supuesto que durante su desempeño como trabajador activo su salario hubiere superado el mínimo no imponible que contempla la ley vigente, debió haber sufragado este impuesto en la categoría prevista en el art. 79 de la ley 20.628, que tipifica como ganancia: “el trabajo personal ejecutado en relación de  dependencia.”  De  ello podría  inferirse  que  el  aporte  en  concepto  de  impuesto  a  las ganancias que grava a los jubilados, sería percibido por el Estado en dos oportunidades con respecto  a  la  misma  persona,  lo  cual  podría  configurar  una  doble  imposición  y  a  la  vez  un enriquecimiento ilícito para éste, si se repara en el hecho que, como derivación del principio de solidaridad que rige en esta materia: “ … las jubilaciones y pensiones [como se señaló más arriba]  no  constituyen  una  gracia  o  un  favor  concedido  por  el  Estado,  sino  que  son consecuencia  de  la  remuneración  que  percibían  como  contraprestación  laboral  y  con referencia a la cual efectuaron sus aportes [y el tributo establecido en la ley 20.628] y como débito de la comunidad por dichos servicios,” (Fallos: 293:26; 294:83 entre muchos otros).” Causa Nº17477/2012, “Calderare Leonardo Gualberto c/ ANSeS”.

3.- Los Beneficios Previsionales están protegidos por la garantía de integridad, proporcionalidad y sustitutividad:

Así también conviene repasar los argumentos de la Cámara Federal de Paraná dados en la Sentencia  dictada en la causa  «Cuesta, Jorge Antonio c/ AFIP s/ acción  de inconstitucionalidad -sumarísimo-” fallo al que la Cámara remite en “García” y sobre el que dictaminó el Sr. Procurador que fue oído por la Corte en “García”. Esta causa aún se encuentra a resolución de la Corte. En “Cuesta” la Cámara declara la inconstitucionalidad de las normas en cuestión en razón de: a) existir doble imposición, así muestra que “resulta contrario a los principios  constitucionales  de  integralidad  del  haber  previsional  su  reducción  por  vías impositivas;  ciertamente,  toda  vez  que  ya  se  abonara  dicho  impuesto  al  encontrarse  en actividad,  existe  una  evidente  doble  imposición  a  la  actividad  desarrollada,  gravar -con  el mismo-el posterior beneficio.”; b) vulneración del principio de integralidad y progresividad, establece que “la naturaleza integral del beneficio -no pasible de ser afectada en su monto ni desarrollo  progresivo-ha  sido determinado  por  la  Corte  Interamericana  de  Derechos Humanos, en el Caso “Cinco Pensionistas” Vs. Perú”, Sentencia de 28 de febrero de 2003, donde se receptara ello, en base al artículo 26 de la Convención, exponiéndose que “….Los derechos  económicos,  sociales  y  culturales  tienen  una  dimensión  tanto  individual  como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha pronunciado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este  Tribunal,  en  función  de  la  creciente  cobertura  de  los  derechos  económicos,  sociales  y culturales en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población, teniendo presentes los imperativos de la equidad social…” (Sic).” y c) los haberes  previsionales  no  son  ganancia,  consigna  “que  al  ser  una  prestación  de naturaleza previsional, queda claro que la jubilación no es una ganancia, sino el cumplimiento del débito que tiene la sociedad hacia el jubilado que fue protagonista del progreso social en su  ámbito  y  en  su  época;  que  consiste  en  hacer  gozar  de  un  jubileo,  luego  de  haber transcurrido  la  vida  activa  y  en  momentos  en  que  la  capacidad  laborativa  disminuye  o desaparece.   La   jubilación   es   una   suma   de   dinero   que   se   ajusta   a   los   parámetros constitucionales de integridad, porque la sociedad lo instituyó para subvenir a la totalidad de las necesidades que pueda tener la persona en ese período de vida. Por ello, la prestación no puede  ser  pasible  de  ningún  tipo  de  imposición  tributaria,  porque  de  lo  contrario  se  estaría desnaturalizando el sentido de la misma.”

En  consecuencia  en  el  supuesto  de  las  jubilaciones,  pensiones  o  retiros  no  se configura este requisito insustituible del concepto legal de “ganancia” (hecho imponible  en definitiva),  pues  los  jubilados  no  prestan  servicios,  obtienen  rentas,  enriquecimientos  o rendimientos merced a una actividad.

Si  los  beneficios  previsionales  están  protegidos  por  la  garantía  de  integridad, proporcionalidad y sustitutividad, resulta contradictorio que sean gravados por el propio Estado con un impuesto y/o quita, ya que es el mismo Estado quien resulta responsable de velar por la vigencia y efectividad de estos principios constitucionales (C.N. art. 14 bis).

La actora sostiene que, en virtud de lo dispuesto por el art. 14 bis y el art. 75.23 C.N., se encuentra exenta de oblar el tributo en cuestión en función del haber previsional que percibe la Caja (la que en modo compulsivo procede a su retención).

Es  el  carácter  alimentario  de  las  prestaciones  previsionales  sitúan,  al  actor,  bajo directa  protección  constitucional -así lo ha dicho la Corte en “Sánchez” (Fallos 328:1602 y 328:2833); “Badaro” (Fallos: 329:3089 y 330:4866) y muchos otros-

En  consecuencia,  desde  donde  se  lo  mire,  este tributo  al  salario  previsional  es inconstitucional.

En  función  de  ello,  vemos  la  inconstitucionalidad  de  la  normativa  en  cuestión,  por resultar violatorias del derecho de propiedad (arts. 14 y 17 C.N.); de principio de supremacía constitucional  (art.  31  C.N.),  el  de  legalidad  (art.  19  C.N.),  y  los  derecho  y  garantías constitucionales  mencionados  más  arriba.  Por  ello  se  deja  planteado  el  caso  federal  y  se formula reserva del recurso extraordinario del art. 14 Ley 48.

4. El retiro militar ya se encuentra gravado:

Cabe destacar como esencial argumento a favor de lo solicitado, que, como puede apreciar V.S. de los recibos acompañados, al personal militar en situación de retiro ya se le descuenta el 11 % en concepto de aportes.

En  definitiva,  lo  que  para  el  jubilado  resulta  según  los  argumentos  de  la  Corte Suprema una doble imposición, en el caso del retirado resulta una TRIPLE IMPOSICIÓN  lo que aumenta aún más la carga impositiva que deben soportar en haras de la voracidad del Estado.

Que no podrá argumentarse, que es óbice para la procedencia de la presente, que el tributo ha sido establecido por el legislador, en tanto y en palabras de la Corte: “Los derechos constitucionales, ha sostenido esta Corte al examinar una cuestión de índole laboral aunque con alcances no acotados a ese campo, tienen un contenido inserto en la propia Constitución pues, de lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra todo  control  de  constitucionalidad: que  la  Constitución  Nacional  enuncia  derechos huecos,  a  ser  llenados  de  cualquier  modo  por  el  legislador,  o  que  no  resulta  más  que  un promisorio  conjunto  de  sabios  consejos,  cuyo  seguimiento  quedaría  librado  a  la  buena voluntad  de  este  último.  Ello  muestra  que  la  determinación  de  dicho  contenido  configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional…” (voto del Dr. Maqueda en “Sanchez” -Fallos: 328:1602).

Desde otro costado, la protección al trabajo (y por ende al salario) se encuentra en la Declaración  Americana  de  los  Derechos  y  Deberes  del  Hombre  (art.  14),  en  la  Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales  y  Culturales  (PIDESC,  arts.  61  y  71),  en  la  Convención  Internacional  sobre  la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 51 inc. e) y en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11 inc. 11.d), etc. Todo lo que tiende al mejoramiento de la calidad de vida del trabajador y de su familia se encuentra bajo protección de la Constitución y los Tratados de igual jerarquía, por lo que este impuesto que dificulta enormemente el logro de los objetivos  mencionados, deviene inconstitucional. No debe perderse de vista la obligación que asumiera la Nación de adoptar pautas de progresividad  (art.  26  DADH), obligación que también alcanza  al  Poder Judicial, por lo que cualquier interpretación que permitiera un retroceso en  los derechos  previsionales  del  actor importaría violación de este compromiso internacional.

VII.-TASA APLICABLE

Para el caso V.S. determine la devolución de las sumas injustamente descontadas, las mismas deben ser reintegradas aplicando la TASA ACTIVA del BANCO DE LA NACION ARGENTINA.

El  art. 552 del  Cód.  Civil  y  Comercial  de  la  Nación, establece: “Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso”.

Lo  contrario coloca  a  mi  parte en una situación de  clara  desprotección  contra  la inflación actual, que no se compadece con los principios aplicables a este tipo de demandas.

En  primer  lugar  y  en  orden  al  análisis  de  la  previsión  legal,  nos  parece  pertinente señalar que la previsión citada ha cerrado definitivamente el debate respecto a la posibilidad de  la  aplicación  de  la tasa  de  interés  pasiva  a  las  obligaciones  alimentarias,  en  tanto  se  ha decidido por la tasa “más alta”.

En  relación  a  la  tasa  de  interés  que  corresponde  aplicar  sobre  las  diferencias adeudadas,  la imposibilidad  legal  de  utilizar  mecanismos  de  actualización monetaria en períodos de alta  inflación,  sumado  a  ello  la  naturaleza  alimentaria  que  ostenta el  crédito reclamado, torna necesario establecer una tasa de interés que compense razonablemente la imposibilidad del uso del dinero, la pérdida de su poder adquisitivo por el transcurso del tiempo y asegure al acreedor la integralidad de su crédito (“idem” CNAT, Acta Nº2658 del 8/11/17), lo cual  sólo  puede  lograrse  mediante  la  tasa  activa  de  la  cartera  general  (préstamos)  nominal anual vencida a treinta días, que publica el Banco de la Nación Argentina (v. CFSS, Sala II “Hermida Eduardo c/ ANSeS s/ Reajustes Varios”, sentencia del 2 de mayo de 2016).

La solución de la norma, ya había sido adelantada por la Suprema Corte de Mendoza al resolver que “la tasa de interés debe cumplir una función moralizadora evitando que el deudor  se  vea  premiado  o  compensado  con  una  tasa  mínima,  que  implica  un  beneficio indebido a una conducta socialmente reprochable” (SCJ de Mendoza, 12-9-2005,  L.L. Gran Cuyo 2005-911.)

Es dable destacar que este criterio –obligatorio por otra parte-se aplica ya en el fuero civil  para  toda  demanda  de  naturaleza  alimentaria,  en  las  demandas  del  fuero  laboral,  que establecen una tasa especial para evitar la depreciación monetaria, y asimismo en el fuero de la seguridad social.

La Sala II del fuero de la Seguridad Social ha sostenido que “la imposibilidad de aplicar mecanismos  de  actualización,  la  depreciación  monetaria,  sumado ello  a  la  naturaleza alimentaria del crédito previsional, hace necesario establecer una tasa que compense la falta de uso del dinero, que atienda la expectativa inflacionaria y asegure al acreedor la integridad de su crédito, lo que sólo puede satisfacerse medianamente con la tasa activa. Por ello, deberá  aplicarse  la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días que publica  el  Banco  de  la  Nación  Argentina.”  (“Berdaguer  Crespi  Juan  Eduardo  C/  Estado Nacional –Ministerio De Defensa S/Personal Militar Y Civil De Las FFAA Y DE SEG, expte 88293/11; sent del 20/10/17, CFSsocial Sala II).

VII.- PAGO  TOTAL  EN  EFECTIVO  Y  EN  UN  SOLO  PAGO  DE  LAS SUMAS RETROACTIVAS ADEUDADAS AL ACTOR

Que  solicito atento lo  preceptuado en el art. 45 ley 26985,  ley vigente y plenamente operativa en este caso y que expresamente dispone  ”… el pago de los créditos derivados de sentencias judiciales por reajustes  de las haberes a los beneficiarios previsionales de las fuerza armadas y Fuerzas de  Seguridad (…)mayores de setenta (70) años al inicio del ejercicio respectivo, y a  beneficiarios de cualquier edad que acrediten que ellos o algún miembro de su grupo  familiar primario, padece una enfermedad grave cuyo desarrollo pueda frustrar los  efectos de la cosa juzgada. En este caso, la percepción de lo adeudado se realizará en efectivo y en un solo pago…” al momento de ordenar el pago de la suma retroactiva reclamada indebidamente, injusta e inconstitucionalmente  retenida por la demandada lo sea en un pago y en efectivo conforme la ley de presupuesto vigente y demás legislación vigente al momento de la interposición de la demanda.

Asimismo se deberán arbitrar las medidas necesarias a efectos de brindar especial protección al derecho comprometido con la mayor celeridad posible.

Ello, teniendo en cuenta que el actor se halla comprendido dentro de las prioridades previstas en la actual ley de presupuesto  (conf. art. 34 de la ley 27.467 -presupuesto general para el ejercicio 2019).

VIII.– PRUEBA

1. Documental: a) Recibo de sueldo del actor emitido por el IAF que se acompaña.

2. Informativa: Se libre oficio al  Instituto de Ayuda Financiera para Pago de Retiros y Pensiones Militares, a efectos de que informe si los actores son personal en retiro o pensionadas y si se le efectúan descuentos en concepto de Impuesto a Las Ganancias sobre sus haberes y en su caso, desde que fecha.

IX.– PLANTEA CASO FEDERAL

Para el supuesto que V.S. no haga lugar a la presente, planteamos el caso federal y hacemos reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de la vía extraordinaria prevista por el artículo 14 y siguientes de la ley 48, por encontrarse en juego derechos  y  garantías  de  raigambre  constitucional,  tales  como  el  derecho  de  propiedad,  el derecho a trabajar, el principio de supremacía constitucional, de reserva de ley tributaria, de división  de  poderes,  consagrados  en  los  artículos  1,  4,  14,  17,  19,  75  incisos  1  y  2  de  la Constitución Nacional.-

X- COMPETENCIA

Por  aplicación  del  artículo  45  inciso  b)  de  la  ley  13.998  se ha  determinado la competencia del Fuero Contencioso Administrativo en todas las causas vinculadas a la materia impositivo –administrativa,  siendo los juzgados nacionales  en  lo  contencioso  administrativo de  la  Capital  Federal  competentes  para  entender,  entre  otras  causas,  en  lo  contencioso administrativo y en las que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones (incs a y b).

V.S. es competente para entender en el presente juicio por la materia y además la demandada tiene su sede en esta Ciudad de Buenos Aires.

XI.- EXENCION PAGO TASA DE JUSTICIA

Tratándose   de   una   cuestión   previsional,   resulta   de   aplicación   la   exención determinada por Art. 13 inc. “f” ley 23.898  y art. 20 Ley 6.468, respecto a la Tasa de Justicia.

Así manda la legislación en la materia: Artículo  13: “Estarán  exentas del  pago  de  la  tasa  de  justicia  las  siguientes  personas  y  actuaciones: f)    Las    actuaciones    motivadas    por    jubilaciones,    pensiones    y    devolución    de  aportes;  como,  asimismo el Instituto Nacional de Previsión Social respecto de las actuaciones tendientes al cobro -de  aportes,  contribuciones  y  demás  obligaciones  de  la  seguridad  social; « (Texto  incorporado  al  inciso f) por art. 34 de la Ley 23.966 B. O. 20/8/1991).

XII.– PETITORIO

Por lo expuesto solicito:

1°) Se nos tenga por presentados, por parte y con los domicilios constituidos.

2°) Por iniciada la  presente  acción  declarativa  de  certeza  e  inconstitucionalidad conforme el procedimiento de Juicio Sumarísimo (art. 322 CPCCN)

3°) Se tenga por  habilitada la  instancia,  sin  requerimiento  de  agotamiento de vía  previa administrativa, atento  la  inconstitucionalidad  planteada,  y  la  imposibilidad  jurídica  de  la demandada de declarar la inconstitucionalidad.

4°)Tenga presente que atento el fondo de la cuestión las actuaciones están exentas del pago de tasa de justicia (art. 13 inc. “F” ley 23898).

5°) Tenga por acompañada la prueba ofrecida en tiempo y forma.

6°) Oportunamente, se haga lugar a esta demanda, ordenando se deje sin efecto en el haber de retiro que percibe  el  actor,  el  descuento  y/o  retención  por  Impuesto  a  las  Ganancias  y  se restituyan las sumas retenidas por ese concepto desde la fecha en que comenzaron a retener hasta la actualidad aplicándose un interés según  tasa activa del Banco de la Nación Argentina.

Proveer de conformidad

SERA JUSTICIA

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